为配合最高人民法院发起的知识产权司法保护月活动，促进知识产权司法审判能力的提高，解决网络著作权纠纷中的法律适用疑难问题，上海市第一中级人民法院近日组织召开了“网络著作权纠纷法律适用问题”专题研讨会，来自知识产权界的专家、学者与上海各级法院的法官针对当下网络著作权纠纷案所出现的权利归属、责任认定等方面难点和热点问题，进行了深入交流与探讨。

　　近年来，有关网络著作权的纠纷层出不穷，而此类案件也一直都是司法审判中的难题。针对这种现状，近日，上海市第一中级人民法院（以下简称上海一中院）组织召开了“网络著作权纠纷法律适用问题”专题研讨会，来自复旦大学、华东政法大学、上海市版权局等专家、学者，以及上海市各级法院的法官参加了研讨会。

　　研计会上，各位专家主要围绕网络著作权纠纷中“通过计算机网络定时传播作品”的权利属性和侵权认定、网络服务提供商侵权行为的认定和民事责任等疑难问题进行了讨论，并结合司法实践，从理论基础、案件处理、制度设计等层面对这些问题提出了很多建设性的观点和建议。

　　网络侵权纠纷出现新变化

　　在研讨会上，上海一中院知识产权庭庭长黎淑兰指出，通过上海一中院近年来审理的网络著作权纠纷案件可以看出，目前网络著作权纠纷案主要有以下几个特点：

　　第一，网络著作权纠纷案件数量逐年上升，成为知识产权案件的一个重要组成部分。如今，随着网络搜索技术、分享技术的飞速发展，加之网络侵权成本低、风险小等原因，使得网络成为众多侵权者首选的领域。同时，网络著作权纠纷呈现阶段化特征，侵权作品从最初的文字作品、摄影作品扩展到音乐作品、影视作品等其他领域。

　　第二，案件的被控侵权主体复杂多元，网站的经营者、版权所有人、域名所有人等一系列主体都有可能被列为共同被告。同时，网络维权行为出现商业化趋势，相关权利人及组织为了维护其商业利益，正在有步骤、分阶段地逐步推进诉讼维权战略。

　　第三，在案件成因方面，由于著作权人和网络服务提供商之间利益出现明显失衡；网络行业监管力度不够；规范网络传播行为的立法相对滞后，一些比较突出的问题尚无明确的法律规定，亟待完善等现状，是导致当下网络著作权纠纷案频繁发生的主要原因。

　　针对目前存在的问题，黎淑兰建议，一方面，相关部门应该加大知识产权宣传力度，加强综合性管理，发挥监督职能；另一方面，要进一步充实和完善网络著作权相关立法，顺应互联网产业发展潮流，共同构建互联网环境下的利益共享体系。
定时播放行为难以规范

　　在近来涉及网络的著作权纠纷中，出现了通过计算机网络定时播放他人作品而引发的新类型侵权纠纷。据了解，这种定时播放作品行为的特点在于，网络用户只能定时收看网站播放的影视作品，而不能由自己随意选定时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程。

　　由于我国著作权法关于广播权内涵和外延的规定严格遵循了伯尔尼公约的传统，而关于信息网络传播权的定义又是按照世界知识产权组织的版权条约所规定的向公众传播权的相关内容，这造成了通过计算机网络定时播放作品的行为处于一个现有法律条文难以规范的空白地带。

　　因此，对于通过计算机网络定时传播作品的行为，如何进行侵权判定和法律适用，成为司法界亟待解决的现实问题。研讨会上，各位专家针对该行为的权利属性和侵权认定等问题，各抒己见，纷纷提出了各自的观点。

　　确定权利属性是关键

　　上海一中院知识产权庭副庭长刘军华认为，对这类新型纠纷案件进行侵权判定的首要问题在于，如何确定“通过计算机网络定时播放作品”的权利属性。考虑到通过计算机网络定时播放作品这一行为的性质与广播并无不同，依照“同等事物相同对待”的基本法理，兼顾网络传播的现状以及未来立法发展的合理性，宜将该种权利视同为广播权。在现阶段侵权判定的法律适用上，可以采用类推适用式的“补漏”方法，对未经权利人许可，通过计算机网络定时播放他人作品的行为，类推适用广播权的规定，如果原告享有包括广播权在内的权利，可判定该行为侵权；如果原告仅享有信息网络传播权，不应认定该行为侵权。

　　但是，当事人在权利转让或者许可时，自行定义了信息网络传播权所包括的内容，应当依据其约定来确定权利范围，如果权利内容包括了“通过计算机网络定时播放作品”这样性质的权利的话，可以判定擅自定时播放行为侵权。

　　因此，他建议，在未来立法的调整上，可以在传播权的有关规定中引入向公众传播权的概念，而在向公众传播权项下，再区分广播权和信息网络传播权，以广播权控制单向的、点对多的传播方式，以信息网络传播权控制双向的、点对点的传播方式。

　　复旦大学陈乃蔚教授指出，从特征上看，“通过计算机网络定时播放作品”的权利属性同信息网络传播权和广播权既有相似之处又有本质的区别，将其归入到两者中的任何一类都比较困难。计算机网络只是一种工具，是传播的载体，因此，对网络所引起的知识产权问题的定性不能拘泥于立法的规定，可以对广播权做扩大解释，将网络定时传播的行为纳入其中。

　　上海知识产权研究所所长游闽键也认为，由于通过计算机网络定时播放作品的行为是用户无法自行选择的，不符合“交互式方式”这一特征，其不能构成信息网络传播权。因此，他建议对立法中广播权的规定进行修改，使这种行为符合广播权的相关规定。

　　侵权认定应具体分析

　　对于通过计算机网络定时播放作品的行为，华东政法大学王迁教授认为，虽然立法和司法遵循“技术中立原则”，但是对于权利属性的认定应该严格依据现行法律规定，如果现行法律规定很明确的话，就没有必要对法律做进一步的类推。

　　目前，我国立法中广播权的定义主要来自伯尔尼公约，互联网定时播放是直接通过有线的方式进行，不属于先接收再播放，不能归入广播权范畴。其次，信息网络传播权本质上是一种交互式方法传播作品，典型的特征就是点对点，而网络定时播放的本质则是点对多，也不能归入信息网络传播权的范畴。因此，在认定该行为是否侵权时，只有我国著作权法的第十条第一款第17项的“应当由著作权人享有的其他权利” 这一条款比较合适。

　　对此，上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长陈惠珍也认为，将此行为归入著作权法第十条第一款第17项比较合理。她同时指出，如果此类纠纷案的主张人是原始权利人，那么将该行为被认定为侵犯著作权不存在问题，但是在其他情形如著作权的许可使用的情形下，则需要具体分析。

　　设立保护标准要恰当

　　关于“通过计算机网络定时播放作品”的权利属性的认定，上海市版权局版权处副处长施世东指出，目前，我国的知识产权保护采用一种较低的标准比较恰当，因为采取较为严格的标准进行保护将会对整个经济社会的发展产生不利的影响。因此，首先，基于立法的精神，对于信息网络传播权的解释不应当扩大化，所以网络上定时传播行为不适用信息网络传播权；其次，目前发展中国家正在努力抵制发达国家将有关广播权的新标准施加到发展中国家，所以将其划归于传播权范畴也不适当。而将该行为的权利属性由复制权、放映权、机械表演权等权利来归置则是可行的。

　　华东政法大学高富平教授也赞成“通过计算机网络定时播放作品”的权利不能纳入广播权和信息网络传播权范畴。他认为，“技术中立原则”要求从行为本身包括行为的方式和后果来判断其是否构成侵权，而不应拘泥于将这些行为归入到某一类别。因此，在现行法律规定不能穷尽所有权利的情况下，可以采用抽象的做法即直接判定该行为侵犯了著作权。

　　案件分析不能先入为主

　　如今，网络著作权纠纷案件已经越来越多地涉及到一些提供网络存储空间、搜索、链接或者P2P软件的网络服务提供商是否构成帮助侵权的认定问题，而在这类案件中，网络服务提供商往往援引“安全港条款”，要求适用通知与移除规则。

　　因此，分析此类案件的焦点在于，对于网络服务提供商在为网络传播行为提供支持时，其义务到底应该如何界定。对此，与会专家主要围绕网络服务提供商的义务辨析、网络服务提供商注意义务的判断标准和注意义务的判定方法等方面进行了分析和讨论。

　　首先，对于网络服务商应当承担什么样义务的问题上，各位专家都达成了共识：网络服务提供商的行为如果具有主观过错，则有可能承担民事责任。网络服务提供商不仅在明知的情形下负有赔偿责任，也要在应知其服务对象实施侵权行为时即过失情形下，承担损害赔偿责任。

　　上海一中院知识产权庭胡震远法官指出，民法上的注意义务本身是为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生，因此，在知识产权司法实践中应自觉地引入民法上的一般注意义务以弥补网络著作权规范的缺失。

　　高富平也赞成将网络侵权行为放置于民法的框架下来进行讨论。他认为，网络只是一个媒介工具，网络侵权与其他侵权行为相比，只是渠道不同而已，性质都是一样的。因此，在民法框架内探讨网络侵权的注意义务的分析方法，也是打破以往一提网络侵权就考虑网络特殊环境的先入为主的观念。

　　版权保护谨防过犹不及

　　在网络服务提供商注意义务的判断标准方面，胡震远指出，要确定网络服务提供商过失侵权责任，必须明确应该采用何种过失标准。他主张，在确定实施帮助行为的网络服务提供商的注意程度时，可以参考一些发达国家的立法如美国立法中相关判断标准，而对于是否引入这种标准，则需要综合考虑以下两个因素，一是要考虑网络服务提供商的信息管理能力；二是考虑网络服务提供商采用的技术手段是否具备法律判断能力。通常而言，网络服务提供商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任。

　　王迁也赞成上述观点，他提出，像一个搜索网站的页面中没有任何绑定，仅仅是空白搜索，用户如果通过该网站搜出侵权内容，是不能判定网络服务提供商侵权的。因为在这种情况下，网络服务提供商不可能了解用户搜索的内容，所以不能认定其为“应知”。但是，如果网络服务提供商对侵权的内容进行了详细地分类，且知道信息部分内容极有可能侵犯他人著作权，则没有尽到应有的注意义务，应该承担相应的侵权责任。

　　刘军华针对网络服务提供商的注意义务指出，对于网络服务提供商过错的判断，出现争议的原因主要在于过失的认定问题。在法理上，过失的判断标准概括来说就是“应注意、能注意而不注意”，而具体到个案的审理中，可能又需要更多地考虑是否“可预见和可避免”的问题。现在在一些案件中，被认定侵权的网络服务提供商都是由于其并非不能避免或不能预见侵权行为的发生。同时，对于注意义务的判断标准，还是要区分一般普通人的注意义务同专业网络服务提供商（比如影视网站）等经营者的注意义务，因为通常而言，专业网络服务提供商的预见可能性更大。

　　施世东则指出，这些年来，政府为促进网络视频企业规范化运营付出了很大的努力，同时司法诉讼的压力也使得这些企业不断改进经营方式。网络上信息的海量决定了立法应当对网络服务提供商的注意义务标准降低，因为如果著作权法对著作权人的权利提供过度保护，则可能造成权利的滥用；同时，对于网络著作权的侵权赔偿数额的认定也不能过高，否则将可能导致一些人通过“恶意维权”来谋取利益。因此，知识产权的保护应当在著作权人和网络服务提供商之间达到利益的平衡。

　　注意义务如何判定

　　在网络服务提供商注意义务的判定方法上，胡震远认为，网络服务提供商是否构成重大过失这一主观要件，应该通过综合判断其各种行为来进行客观认定。法官可以着重审查以下这些因素：一是网络服务提供商促成侵权的可能程度；二是网络服务提供商的先行行为；三是侵权信息的明显程度；四是网络服务提供商对侵权警告的反应。

　　上海浦东新区人民法院副院长曹洁也对如何判断网络服务提供商是否“明知”侵权的行为，提出了以下几个标准：一是网络服务提供商是否对侵权作品进行宣传、推荐、介绍，如果存在这种情形，就可以推定其是“明知”，应具有较高的注意义务；二是网络服务提供商对上传内容是否进行编辑，以便于用户搜索使用，比如设置不同主题的栏目等；第三是网络服务提供商是否雇佣专业人员对上传内容进行过人工分类。此外，像作品上传时间、数量多少或者是否反复出现等都可以作为认定的标准。

　　平衡利益促进产业发展

　　此外，研讨会还针对知识产权保护和网络技术发展之间的关系进行了深入地探讨与交流。

　　有人提出，现在社会上出现的网络著作权纠纷越来越多，针对这种现状，相关部门能否从源头上加强规范，对网络软件的适用、网络服务商的进入门槛等进行一些限制。对此，高富平指出，规范互联网产业，使新技术在不断满足人们工作、学习、生活需要的同时，进入一个合理正确的发展轨道之中，关键是要通过相关法律来对其进行规范，在平衡各方利益的基础上促进整个社会经济发展。

　　上海一中院院长潘福仁表示，网络等新技术的快速发展为知识产权立法和司法实践带来了新的挑战，特别是如何维护各方的利益平衡非常关键。因此，知识产权法官应该理清思路、达成共识，以科学的、发展的眼光看待新事务和解决新问题，努力提高自身业务素质，解决好知识产权司法实践中遇到的疑难问题，平衡社会利益、国家利益和个人利益，力争使司法活动达到法律效果与社会效果的统一，充分实现社会的公平和正义，共同促进互联网产业长远健康的发展

摘自：《中国知识产权报 》 ( 2008-12-9)